“El constitucionalismo no puede funcionar bajo la lógica del adversario sino en la calidad de las razones que la sustentan”
Quienes ejercemos el derecho, aprendemos desde los albores de la carrera que citar una norma no es lo mismo que construir un argumento. Muchas veces se invoca la ley, precedentes y se llenan páginas enteras de jurisprudencia y, aun así, no haber explicado a los ciudadanos, por qué llegamos a dicha conclusión jurídicamente correcta. Y precisamente ahí radica la diferencia entre decidir y fundamentar, distancia que deben acortar quienes a nombre del Estado ejercen funciones públicas.
Veamos. Hace unos días nos enteramos del fallecimiento del maestro Robert Alexy, quien para los que hemos tenido la fortuna de leer su pensamiento a través de sus obras -Teoría de la argumentación jurídica y Teoría de los derechos fundamentales-, se constituye en uno de los grandes teóricos contemporáneo el cual en 2017 incluso, fue invitado de honor por parte de la corte a celebrar el balance de los primeros 25 años de la jurisprudencia constitucional posterior a la vigencia de la constitución de 1991.
Y es a partir de esa construcción teórica con influencia evidente en nuestro constitucionalismo donde en muchas ocasiones los jueces constitucionales han puesto coto a decisiones públicas retornando sobre una pregunta que atraviesa buena parte de la obra de Alexy y que, en ocasiones resulta particularmente incómoda ¿basta con tener el poder para decidir o, en un Estado constitucional, quien decide está obligado además a ofrecer razones capaces de justificar su decisión?
La teoría de la argumentación jurídica parte de una idea que parece elemental, pero cuyas consecuencias en el derecho son importantes y es que no puede expresarse el ejercicio de autoridad simplemente de quien adopta una decisión en la medida que en ella debe haber justificación, argumentación, ofreciendo razones susceptibles de ser examinada, controvertida y racionalmente defendida. Por lo tanto, esta es una de las grandes enseñanzas que deja el filósofo alemán en las democracias occidentales como la colombiana, que a diario vivimos en una época de grandes controversias políticas que terminan cada vez con mayor frecuencia en debates constitucionales.
Por eso observamos que los jueces deben pronunciarse sobre derechos fundamentales, reformas sociales, temas electorales, derecho a la protesta, seguridad, protección de minorías, límites al ejercicio del poder entre otros, sin que ello implique suprimir con sus propias valoraciones decisiones que corresponden a otros órganos o ramas del poder público. Es lo que el tratadista denominó como mandatos de optimización en el momento que dos principios constitucionales entran en tensión, la respuesta no consiste simplemente en eliminar uno para conservar el otro, por lo que se hace necesario establecer bajo reglas de ponderación, posibilidades jurídicas y fácticas, cuál debe prevalecer en un caso concreto.
¡Pero ojo! Ponderar no es escoger libremente por parte del servidor público ni solapar sus preferencias personales con lenguaje constitucional. Si la ponderación terminara reducida a decir que un principio pesa más que otro porque así lo considera el funcionario, habríamos sustituido el conjunto de normas establecidas en el ordenamiento jurídico por simples intuiciones de los servidores públicos.
Precisamente por ello la argumentación resulta fundamental y más en la era de la inteligencia artificial, donde una herramienta tecnológica puede construir en segundos argumentos jurídicos, señalar disposiciones normativas, identificar precedentes e incluso redactar una conclusión sin embargo, restringe la libertad de pensamiento del ser humano y las razones susceptibles de contradicción, control y responsabilidad; aspiraciones que solo a través de la argumentación legitiman el poder de la decisión pública.
En suma, una decisión que brinde cualquier entidad pública en aras de la justicia parece correcta cuando favorece una posición e incorrecta cuando no se beneficia, empero el constitucionalismo no puede funcionar bajo la lógica del adversario sino en la calidad de las razones que la sustentan.
Roger Mario Romero