En el marco de la emergencia sanitaria que adoptó el gobierno a través del Ministerio de Salud desde marzo del año pasado, el señor gobernador de La Guajira decidió declarar la urgencia manifiesta durante 6 meses, para hacerle frente a la gran crisis sanitaria por la que atraviesa el departamento como consecuencia del contagio de la pandemia del coronavirus COVID19.
Y en ese sentido expidió el decreto 100 del 14 de abril del presente año.
Con dicha medida se supone que el gobernador busca tener un margen de maniobra que le permita tomar decisiones inmediatas, para atacar el nivel de agresividad que ha demostrado el virus con la velocidad de contagio, y así proteger la salud y la vida de la gente adquiriendo insumos, equipos y servicios que sean necesarios, además de llevar a cabo las obras que se requieran.
Hasta aquí todo bien, y nadie puede negar la necesidad de la decisión que ha tomado el señor gobernador, a pesar de lo tardía porque la situación de pandemia no es nueva, sino que está presente en el país desde marzo del año pasado, y el gobernador pudo haber tomado muchas decisiones con anterioridad, teniendo en cuenta que la Honorable Asamblea le concedió autorizaciones mediante las Ordenanzas 525 y 526 para llevar a cabo cualquier clase de modificaciones que fueran necesarias respecto al presupuesto.
¡Pero no hizo nada!
¿O será que en su criterio es preferible declarar la urgencia manifiesta porque así puede contratar a dedo?
La urgencia manifiesta está reglamentada en el artículo 42 de la Ley 80 de contratación estatal, y se puede declarar “cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos”, para lo cual se debe expedir un acto administrativo motivado.
Una decisión de tal naturaleza faculta al gobernador para llevar a cabo la contratación directa cuando sean evidentes las circunstancias que expresamente menciona la norma, y que requieren ser conjuradas a la mayor brevedad para evitar mayores daños.
En el caso de La Guajira se está ante una situación grave, de desastre, es una tragedia la que se está viviendo.
Y como lo ha expresado la Corte Constitucional, constituye una justificada excepción a los procedimientos de selección objetiva, si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, y circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al trámite de escogencia del contratista a través de los procedimientos de selección ordinarios, es decir, licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y la contratación de mínima cuantía.
Pero debe quedar claro que la discrecionalidad propia de la contratación directa no puede ser usada sin el lleno de los requisitos, con el único fin de beneficiar a contratistas amigos y favorecer intereses personales, porque los órganos de control tienen que intervenir para impedir que se materialice el abuso del ordenador del gasto y termine siendo peor el remedio que la enfermedad.
La comunidad también se tiene que hacer presente en el proceso para hacer las denuncias a que haya lugar; y si fuera necesario se tiene que constituir en veedurías ciudadanas y exigir que se publiquen todas las decisiones que se tomen en virtud de la urgencia manifiesta que ha sido declarada.
La comunidad debe advertir de presuntos sobrecostos, alertar sobre contratistas que no cumplan con criterios de idoneidad, empresas sin experiencia previa en contratación pública o que no estén inscritas en el Registro Único de Proponente, abusos por favorecimiento a intereses políticos o contratistas financiadores de campañas.
Hay normas que exigen tal publicación de manera expresa a través del SECOP, para que se conozca quién está ejecutando el contrato y el uso de los recursos destinados a dicho fin.
No quiero ser ave de mal agüero, pero dicen que todo lo que empieza mal termina mal.
Y en el caso particular del mencionado decreto 100 se cometieron dos yerros: uno relacionado con la vigencia incluido en el artículo quinto, y el otro relacionado con el órgano de control de fiscal al cual se le deben remitir todos los documentos relacionados con las decisiones que se tomen, incluido en el artículo cuarto.
El primero lo corrigieron, pero no tengo conocimiento de que hayan corregido el segundo, y al respecto no hay que discutir porque está aclarado en sentencias y conceptos.
El órgano de control fiscal competente en este caso es la contraloría departamental, y su propósito está en dirección de verificar que se hayan cumplido las razones aducidas por el gobernador para declarar la urgencia manifiesta, además de que la gestión presupuestal adoptada sea la indicada.
La declaratoria de urgencia manifiesta y la realización de procesos de selección de contratistas a través de la modalidad de contratación directa tienen que estar relacionados con el hecho de conjurar las causas, o mitigar los efectos que le dieron origen; y tal situación no reduce, bajo ninguna circunstancia, la obligación de aplicar el principio de selección objetiva con el fin de escoger a la persona idónea que ejecute el objeto contratado, cumpliendo con las exigencias y condiciones necesarias para suministrar el bien, prestar el servicio o llevar a cabo la obra que sean requeridos.
El ordenador del gasto, en este caso el gobernador, asume un amplio nivel de discrecionalidad, pero no puede alterar en lo más mínimo la objetividad, la transparencia, sobre todo porque en el contexto de la urgencia manifiesta la modalidad de contratación directa no requiere realizar estudios previos porque el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación. El contrato se puede perfeccionar consensualmente, es decir, puede ser verbal, y el precio se podrá determinar posteriormente. Tampoco es obligatoria la exigencia de pólizas de garantías.
En fin, como puede verse, son muchos los riesgos.
La emergencia que ha creado el COVID19 obliga a los gobiernos a movilizar recursos, redefinir prioridades y acelerar procesos para suministrar bienes, servicios y obras para salvar la vida humana, pero no puede ser la ocasión para abusar del poder en época electoral.
Luís Alonso Colmenares Rodríguez
@LcolmenaresR